浅论比较广告侵权研究

　　随着市场经济竞争的日趋激烈，商业广告作为推销商品和服务的一种手段，在我们生活的究竟中几乎无处不在，但随之而来的广告侵权也频频出现，尤其是比较广告侵权，作为一种特殊侵权方式，很有其研究的价值。

　　一、比较广告的概述

　　比较广告，简单的说是含有和其他产品、服务相比较的内容的广告。不同的国家对比较广告的定义各不相同。在我国目前现有的法律中，也没有给比较广告一个明确的定义，理论上也少见对用比较广告的行为侵权的研究。目前，能给比较广告大体上一个定义是：指商品的经营者或服务提供者在商业广告中用自己的产品或服务就质量、性能、用途等与同待业竞争对手的同类产品或服务进行比较，以便说明自己产品或服务等方面的优势，赢得消费者的信赖或更多的市场份额的商业广告。

　　从不同的角度，可以给比较广告作不同的分类。比如从比较的对象来分，可以分为直接比较和间接比较。所谓直接比较是指商品的经营者或服务者在生活中指名道姓的与竞争对手的商品或服务进行比较;所谓间接比较是指商品的经营或服务与不特定的同类商品或服务进行比较。一般说来，允许比较广告存在的国家，为了维护正常的经济秩序，都禁止直接比较广告。直接比较广告也很容易成为其他人不正当竞争的手段，损害他人利益而引起诉讼纠纷。这种分类是有一定的意义，明确了直接比较广告的侵权性，但对间接比较广告，并不能说明一定是违法的，因此，更有意义的分类是对广告是否违法的分类。

　　从比较的方法、方式是否真实、科学，功能是否有贬低的意图，内容是否合法，可以把比较广告分为正当的比较(又称合法的比较)和贬低的比较(又称违法的比较)。违法比较构成侵权，是很显然的。

　　比较广告的存在，有其合理的一面，比如给消费者的决策提供信息，满足消费者的知情权，经过竞争使商品或服务得到改善，但也有其消极的一面，如难以保证其真实性，为不正当单键提供手段，反而会损害对手的利益和消费者的利益，如果不予以有效的控制和对违法比较广告的有效制裁，反而会给经济秩序来混乱。

　　我国对比较广告的调整的重要法律是《中华人民共和国反不正当竞争法》第十四条规定“经营者不得捏造，散布虚假事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”;《中华人民共和国广告法》第十二条规定“广告不得贬低其他生产经营者的商品或服务。”第十四条规定“药品、医疗器械广告不得有与其他药品、医疗器械的功效和安全性比较。”次外，在一些法规中如《化妆品广告管理办法》也有禁止比较的规定。虽然我国法律没有对比较广告作出评价，但从中，我们可以归纳现两点。第一，一些特殊商品如药品、医疗器械、化妆品等禁止比较。在一些国家中，禁止比较的商品各类在不断扩大，如农药、酒类、兽药、香烟等。第二，比较广告不得捏造事实，损害竞争对手的商业信誉和商品声誉。另外，禁止直接比较是在理论上就被排队的。

　　二、如何理解比较广告中的侵权行为

　　对于比较广告中的侵权行为，在司法实践中认定有一定的难度，主要是由于以下几方面的原因造成的。第一，是由于法律规定本身的抽象性和地于简单化。对于间接比较广告，我国法律给的唯一的判断标准是“捏造、散布虚伪事实”，在实践其实很难把握;第二，对行为本身的认识要依赖于和另一个商品、服务相比较，在比较过程中，自由裁量权过大，受主观因素的影响较多;第三，对损害的结果难以判断，或者在短时间内难以得出结果。传统意义上的侵权行为，往往可以通过损害结果折射出来。因此，对比较广告是否达到侵权的标准，尚处在一个探索和完善的过程中，就目前而言，应把握以下几个方面：

　　第一，比较广告必须符合公平和正当竞争的原则。每一个比较广告的用意在于凭借自己的优势，压低竞争对手的优势，但它排斥恶意贬低的动机，真实的意图是给予消费者真实的信息，因此，任何常有不良动机的比较广告都属侵权。对于比较广告中，展示自己产品或服务优势的同时，是否一定要把该优势所隐含的缺陷是否要展示出来，目前存在争议。在实践中，任何一定经营者或服务提供者都不可能会自觉地把缺陷展示出来的，但如果仅以自己的长处比较竞争对手的短处，不但显失公平，而且会使消费者得到错误的信息，因为某一产品或服务具有优势的同时，可能隐含着更大的缺陷。因此，从公平和正当竞争的原则出发，在比较自己的优势的同时，应该把与竞争对手的劣势，也作同样的比较。

　　第二，比较广告所列举的事实，必须是可以证明，并且是没有争议的事实，以捏造、虚构和待证的事实进行比较，就构成侵权。

　　第三，虽然比较广告中没有比较，但广告所用的语言，文字的描述模棱两可，使消费者产生歧义，使得消费者不自觉与某种商品进行，此行为也构成侵权。

　　第四，比较广告只限于事实上的比较，如果对竞争方的产品或服务作出事实以外的评价就属侵权。

　　第五，不得采取直接比较，比较广告中不得涉及具体的产品和服务，对一些特殊的产品或服务禁止比较。

　　实践中比较广告侵权行为和方式是复杂多变的，但总的应当把握不得贬低对竞争对手为原则，而不是以是否给对方造成损害为判断的标准。

　　三、如何理解比较广告侵权所侵害的客体

　　在侵权行为法中，对侵害的客体的研究，具有重要的意义，它涉及到是否要考虑侵权人的过错形态和受害人请求权范围的认定。不同法系的国家，对侵害客体有不同的规范模式。英美法系的国家规范模式是把客体作了“权利和利益”的区分，而大陆法系国家，一般以自然法的理念出发而概括出一般的原则，把客体归纳为“权益”，现在许多国家采用折衷主义，即把客体作三类区分，即权利、纯粹的利益和行为违反法律三保护的规定，我国台湾地区民事立法就采用了拆衷主义。把侵权的客体作出划分的意义在于容易确定行为是否构成侵权，以及对行为的损害是否一定要承担责任。对于纯利益的损害，如果是过失造成的，不承担责任，这样更符合民法的公平原则。我国民法没有对客体作出分类，确定侵权行为侵犯的客体概括为“权益”，其缺陷是对侵权行为以及行为与主动形态的关系难以确定，最终仍需通过权利和利益的区分后再加以确定。

　　比较广告侵权所侵害竞争对手的，究竟是一种权利，还是一种纯粹的经济利益，亦或是违反了对竞争对手的保护的法律呢?有人以为因为比较广告是对竞争对手的商业信誉，故侵权的是对手的人格权，看似有合理之处，但有不足之处。因为对权利的侵犯，是不去考虑侵权人的主观过错的，那样无法把过失比较排除在侵权之外。另外，也无法把真实比较没有给竞争对手造成损害的比较广告(如特殊商品的比较)留在侵权行为的范围之内。因此，这些广告侵权所侵害的客体更合理的解释是纯利益和违反法律之义务。理由如下：

　　第一，在比较广告中，侵犯权利和纯利益发生竞合，也就是说，侵犯了纯利益的比较广告，肯定是损害了竞争对手的信誉，把比较广告侵权所侵害的客体定为纯利益，可以把过失比较合理排除在侵权之外。

　　第二，对一些特殊商品的广告广告，因为有法律的特别规定，只要有比较，就推定有过失，即构成侵权。这样可以把这比较广告留在侵权范围之内。

　　因此，比较广告侵权中的侵权行为所侵犯的对象是竞争对手的纯利益和违背保护其的法律。

　　四、如何认定比较侵权中实施侵权行为的主体。

　　比较广告侵权中，实施侵权行为的主体，有别于一般侵权行为的主体。传统纯侵权行为，多数是单独的主体，而且多存在于过失中，即使是故意的，主体往往是行为的同时参与者，既有故意又有过失的混合过错相对比较少。在比较广告的侵权中，侵权主体一般包括广告主、广告经营者和广告发布者，很少有单独的主体。在主观形态上，有表现故意，也有表现为过失的，但只要有一方表现为故意，即视为整个比较广告故意贬低竞争对手，但各方应如何承担责任，作如下阐述：

　　第一，广告应承担的责任。广告主一般把广告运作交给广告经营者。在运作前，广告主有可能把比较的意图传给广告经营者， 种意图的传递对贬低的主观形态，既有故意的可能，也有过失的可能，或者根本没有要求，而全权委托了广告经营者来完成。但只要广告一发布，在法律即视为广告主的真实意思表示，如果构成侵权，应当有广告主承担责任，并且广告主本身也负有审查的合理义务。

　　第二，广告经营者。广告经营者对比较贬低的意图，有可能来之广告主的意思表示，也有可能是自己产生的。由于经营者与广告主之间是委托关系，故责任应当由广告主承担，由于广告主的损失，因根据合同关系和经营者之间作出分配。但如果经营者在广告中打出自己的名字，则和广告主一起承担连带责任。

　　第三，广告发布者。广告发布者如果是明知的，应当承担责任，但如果是过失的，关键看是否尽了法律义务和合理审查的义务来决定其是否要承担责任。

　　五、如何认定比较广告侵权中侵权主体的主观形态。

　　比较广告中的比较，是相对于竞争对手的商品或服务而言的，因肯定有一定的范围和针对性。因此，比较行为，本身就是一个有意识的故意行为，过失不存在比较。但在比较广告侵权中对故意形态有认定的困难，在于多个主体之间意识形态的不一致。在多个主体中(广告主、广告经营者、广告发布者)之间，是否要一定同时具备故意，才可以构成侵权?虽然比较广告的形成在多个主体之间的流传后才最终形成，但只要一个主体存在故意，并不影响整个比较广告故意侵权的意思表示。所以，只要有一方存在故意，不影响对整个行为故意的认定。

　　六、如何认定比较广告侵权中受害的请求权的范围

　　对比较广告是否构成侵权的研究，在于被侵害人提出请求时提供请求权的基础，而在司法实践中，由于比较广告侵权所带来的损害结果有一个周期性和不定性。因此，无论是受害人还是裁判者，对造成损害的数额，都存在难以确定和认定的困难。由于广告本身具有重复发布的功能。因此，对于停止侵害的请求比较理解和把握。但对于要求赔偿损失的数额，往往存在很大的争议，目前也没有一个明确的衡量标准。我们认为，对于损害数额的确定，应当把握同质救济的原则，可以从以下几方面给予评估和衡量：第一，看比较广告侵权的范围和时间，如果广告发布的范围广，时间长，给竞争对手带来的危害就越大;第二看比较广告制作的贬低程度，如果对于消费者来说，是半信半疑或绝对相信，给竞争对产品销售的冲击程度是不一样的;第三，看竞争对手本身的销售或服务的营业量、利润值;第四，纵向比较竞争对手对于在比较广告发布前后一段时间内的营业量和利润值。

　　理论界对于比较广告的研究，一般侧重于比较广告的合法价值和违法结果，以及它本身的形式、分类等。这种研究，也为比较广告侵权研究作了铺垫。只要法定程序研究比较广告的侵权，才能合法的比较广告得已存在，充分发挥促进商品更新和服务提高的价值;才能是违法的比较广告及时得已制裁，充分维护市场经济秩序。